Artículo de nuestro colaborador Manuel David Martín Rodríguez abogado y consultor especializado en comercio exterior.
De acuerdo con el sistema jurídico del Common Law durante la fase previa a la creación de un contrato, es una práctica contractual habitual recurrir a los conocidos como acuerdos de intencionalidad: instrumentos jurídicos de muy variado nombre como letter of intent (LOI), memorandum of understanding (MOU), terms of transaction (TOT) o memorandum of agreement (MOA). A pesar de que existe la creencia general de que son el equivalente a los precontratos de la tradición jurídica del Derecho continental o Civil Law, en ningún momento puede cometerse este error, ya que en verdad son figuras propias del Common Law que se utilizan como alternativa a negociar sobre la base de un borrador del contrato al principio de las negociaciones.
La principal diferencia, que causa grandes problemas a la hora de utilizar estos acuerdos de intencionalidad, es que el concepto de culpa in contrahendo no existe en el Common Law. Por contra, según la concepción del Civil Law, hay que preparar de buena fe todos los documentos precontractuales que van a ser parte del contrato final posteriormente obligatorio para ambas partes. Por ejemplo, el caso concreto de los Estados Unidos hay que tener cuidado de considerar la ley estatal que sería relevante, porque hay estados que combinan características de los dos sistemas jurídicos imponiendo el requisito de buena fe para las negociaciones contractuales. En el caso del derecho inglés, a pesar de la cada vez mayor previsión normativa a nivel mundial de la buena fe (principios UNIDROIT, Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías o los principios europeos sobre derecho contractual), se sigue negando la admisión de este principio durante la negociación del contrato. La base legal para negar la culpa in contrahendo consiste en un “all or nothing approach”: o hay contrato o no lo hay. Ante la falta de concurrencia de los elementos necesarios para poder afirmar que hay contrato, no hay responsabilidad contractual. El riesgo durante negociación es una parte inherente de la contratación, si bien sólo en supuestos evidentes de conducta abusiva y dañosa es posible acudir a las soluciones del tort law (actos ilícitos civiles que vendrían a parecerse, aún con ciertas reservas, a nuestra responsabilidad civil extracontractual) o a las equitable remedies (medidas surgidas al amparo de los Tribunales de Equidad).
Para evitar que pueda haber problemas en cuanto a si estos instrumentos tengan la intención de ser legalmente vinculantes o crear relaciones u obligaciones legales es frecuente que contenga alguna manifestación. Esta declaración de no vinculación se realiza mediante una renuncia expresa, en el sentido de que los términos son meramente indicativos y no tienen intención de ser vinculantes hasta que las partes se han establecido y firmado los acuerdos definitivos. Para dejar claro su carácter no vinculante, estos documentos suelen incluir la expresión negotiations subject to contract o negotiation without obligation en su articulado, para así convertir al documento suscrito por las partes en un acuerdo sin efectos vinculantes. A pesar de esta expresa previsión de exclusión de efectos vinculantes cabe señalar la posibilidad de que las partes tengan responsabilidad si ha habido actos inequívocos que efectivamente demuestran esa voluntad.
Bibliografía consultada
- El Derecho inglés y los contratos internacionales por Sixto Sánchez Lorenzo. Ed. Tirant lo blanch.